【法律論の基礎】 類推適用

ここでも述べたが、今日は類推適用の話。

繰り返しになるが、大事なことなので定義から再言する。

「類推適用とは、ある事態Ａに対して規定Ｘが用意されているときに、事態Ａそのものではない――したがって、直接には規定Ｘの要件に該当しない――が本質的な点では事態Ａと同一であると考えられる事態Ｂについて、規定Ｘを適用して事態Ａと同じように扱うこと」を言う（佐久間毅『民法の基礎１』〔有斐閣、２００３年〕１３０頁）。

要するに、

【大前提】　事態Ａ　――→　規定Ｘ　――→　効果Ｐ

【小前提】　事態Ａ　≒　事態Ｂ

【結　論】　事態Ｂ　――→　規定Ｘ　――→　効果Ｐ

ということである

つまり、大前提が条文の直接適用（本来適用）の場面であり、小前提の部分が類推適用の論証の部分である。

従って、類推適用の論証で、最も重要な部分であり、かつ、試験などで評価されるポイントはこの小前提の部分である。

そして、この小前提の部分、即ち、類推適用の論証で求められていることは、

１．　事態Ａの本質は何なのか？

２．　何故、事態Ａと事態Ｂは本質の点で類似していると言えるのか？

という２つの事項を説得的に展開することである。

ところが。

答案を見ていると、１．の事項については良く書けているのに、１．の部分の論証で力尽きてしまったのか、２．の事項について触れられていない答案、または触れているが不充分な答案が多い。

しかし、２．の事項は１．の事項以上に重要な部分である。
特に、権利外観法理のように、１．の事項が比較的容易に論証できる場合は、差は２．でつく。

では、２．の事項はどうやって論証すれば良いのか？と問われそうであるが、これは１．の内容に即して書くものなので、一般的な書き方を説明することはできない。

ただ、まともな問題作成者が作成した問題であれば、２．の論証に使えそうな事実が問題文中に示してあるはずである。

簡単な例で恐縮だが、具体的に説明してみよう。

例えば、権利外観法理（９４条２項類推適用）における事態の本質は、

（ア）虚偽の外観の存在
（イ）虚偽の外観作出についての真の権利者の帰責性（承認）
（ウ）外観が虚偽であることについての信頼

である。

このうち、（イ）について言うと、有力説によれば、２．に使えそうな事実として長期間の放置がある（但し、一般論としては、「放置」と「承認」は異なるものであるとする見解が多数だと思われる）。

例えば、不実の登記が長期間放置されていたとしよう。

この場合

「登記は不動産取引の基礎となる重要な制度であるから、虚偽の是正が強く求められる。また、時間的余裕があれば登記の是正は容易なはずである。

換言すれば、長期間放置している場合は、登記簿上の虚偽の記載を排除するなどして、適法な状態を回復することが充分可能であったにも拘わらず、敢えて不実の登記を公示し続けているという点で帰責性が高い。

従って、帰責性の点で○条の本来適用場合と同視ことができるので、類推適用できる」

というような論証になる。

但し、上記のように、放置をもって「承認」の要件充足を肯定して良いか、については争いがある。

安永正昭「民法における信頼保護の制度と法律構成について（二）」神戸法学雑誌２８巻２号１４７頁以下など参照。