平成１８年度 旧司法試験 民法試験問題 第１問 解答例？

とりあえず、解答例をざっくりと考えてみました。

拙いものですが、何かしらのお役に立てば望外の喜びです。
また、誤字・脱字、思い違い、間違い等がございます場合、ご指摘頂ければ幸いに存じます。

■第１問・問１
（１）
考えられる法律構成としては、第１に、取消の遡及効（１２１条本文）を制限することによって、いわゆる復帰的物権変動を認める構成がか考えられる（判例はこの構成を採用する）。
そして、この構成の場合、ＡＣ間における甲の所有権の帰属は１７８条によって決せられることになる（以下、対抗構成と呼ぶ）。

第２に、取消の遡及効を徹底することによって、Ｂを無権利者と考える構成が考えられる（有力説はこの構成を採用する）。
そして、この構成の場合、ＡＣ間における甲の所有権の帰属は、甲は動産であるから、１９２条によって決せられることになる（以下、公信構成と呼ぶ）。

（２）
１．　対抗構成において、Ｃが甲をＡに返還しなければならない場合とは、２つ考えられる。
第１は、Ａが先にＢから「引渡し」（１７８条）を受け、かつ、Ｃが即時取得（１９２条）による保護を受けられない場合、つまり、ＣがＢが無権利であることについて悪意であったか、または過失があった場合である。

では、この場合、ＣはＢに対していかなる請求をすることができるか。

まず、ＡがＢから引渡しを受けた時点で、甲の所有権はＢからＡに確定的に移転している。従って、ＢはＣに対して、他人物たる甲を売却したことになる。よって、Ｂはいわゆる他人物売買の担保責任（５６１条）を負うと考えられる。

但し、本問では、Ｃが、Ｂが無権利であることについて悪意、または有過失であることが前提になっている。

そして、Ｃが、Ｂの無権利について悪意である場合には、甲が他人物であったことについても悪意であると考えられる。

よって、Ｃが、Ｂの無権利について有過失に過ぎなかった場合は、Ｃは、Ｂに対して履行利益を含む損害賠償を請求することができるし（５６１条前段）、ＢＣ間の契約を解除することもできる。
契約を解除した場合には、７０３条に基づいて３００万円の返還を請求することができると考えられる。

他方、Ｃが、Ｂの無権利について悪意であった場合には、解除しかできない（５６１条後段）。
ちなみに、悪意であった場合には、争いあるも、判例によれば債務不履行に基づく損害賠償請求（４１５条）はすることができる。

更に、いずれの場合でも、Ｂの故意、または過失によってＣに損害が生じた場合には不法行為に基づく損害賠償請求（７０９条）をすることができる。

第２は、ＣがＡより先にＢから引渡しを受けていたが、Ｃがいわゆる背信的悪意者であった場合である。

この場合、Ｃは、ＢＣ間の契約を解除して、３００万円の返還を請求することができる（５６１条後段、７０３条）。
また、不法行為に基づく損害賠償請求（７０９条）をすることもできる。

この場合，Ｃは不法行為に基づく損害賠償（709条）をすることができる。但し，過失相殺される可能性が極めて高い。

２．　公信構成において、Ｃが甲をＡに返還しなければならない場合とは、１９２条による保護を受けることができない場合である。
つまり、Ｃが、Ｂの無権利について悪意であったか、または過失があった場合であって、この場合の処理は対抗構成と同じである。

では、Ｃに、９４条２項を類推適用することはできないか？

結論から言えば、Ｃが、Ｂの無権利について善意（≠悪意）かつ有過失であるために１９２条の適用を受けることができなかった場合には、９４条２項を類推適用することができると考えられる。

何故ならば、有力説に従えば、本問はいわゆる意思外形対応型であって、第三者の主観的要件としては善意で足りるからである。

尚、対抗構成の場合は、Ｂに甲の所有権が帰属していたことについて争いは無い以上、９４条２項を類推適用する余地は無いと考えられる。

■第１問・問２
考えられる法律構成としては、第１に、判例のように、対抗問題としてではなく９６条３項で処理する構成と、第２に対抗問題として１７８条で処理する構成が考えられる。

第１の構成の場合、判例・通説によれば、ＣがＡの意思表示が詐欺に基づくものであることについて善意であれば、それだけで「善意の第三者」に該当し、甲の所有権はＣに帰属することになる。

つまり、この構成の場合、「善意の第三者」は、対抗要件としての登記も、権利保護資格要件としての引渡しも不要と考えられるのである。

何故ならば、真の権利者は、詐欺取消を「善意の第三者」に対抗することができない結果、「善意の第三者」との関係では無権利者として扱われる以上、「第三者」（１７８条）ではないからである。
従って、対抗要件としての引渡しは不要である。

また、判例によれば、９６条３項の趣旨は、第三者が法律上の利害関係を有するに至った時点――契約時――における第三者の信頼を保護するという点にある以上、引渡しという契約時以後の事実は、第三者の信頼に影響を及ぼすものではない。
従って、権利資格保護要件としての引渡しも不要である。

他方、第２の構成の場合、ＣがＡより先に「引渡し」を受けていたのであれば、甲の所有権はＣに帰属することになる。
つまり、この構成の場合、第三者は背信的悪意者でない限り保護されるのである。

そして、両者の差異は、結局、単なる悪意者を保護の対象から外すか否かという点にある。

結論から言えば、第１の構成が説得力に富むのではないかと考えられる。

確かに、登記のような公示手段が存在しない動産物権変動においては、不動産物権変動よりも動的安全を図る必要がある。
従って、単純悪意者も保護するべきであり、第２の構成の方が妥当とも考えられる。

しかし、そのように考えると、取消しの遡及効（１２１条）を完全に無視することになってしまい、解釈論としては妥当ではあるまい。

また、被詐欺者は落ち度があるとは言え、騙されているのであって、静的安全保護の必要性は否定できない。

しかも、競争原理が全面的に妥当する場面では無い以上、単純悪意者の保護の必要性は高くはあるまい。

故に、第１の構成が妥当であると考えられる。