【民法】 ９４条２項類推適用について若干の補足・その２

今回も、前回と同じく、９４条２項類推適用について若干の補足。

■前回の復習
前回述べたように、また、周知のとおり、最高裁は、いわゆる意思外形非対応型において、９４条２項類推適用＋１１０条の法意という構成を採用している。

だが、実際の最高裁の事案の解決の結果はともかく、この構成については有力な批判がある。

そもそも、前回述べたように、９４条２項類推適用＋１１０条の「法意」型という構成が持ち出された理由の１つは、９４条２項単独類推適用型では帰責性の点で対処し切れない事案が登場したからであった。

例えば、「ＡがＢへの売買予約を仮装して甲土地につきＢの所有権移転請求権保全の仮登記手続をしたところ、ＢがＡに無断で売買を原因とするＢへの所有権移転登記手続をし、ついでＣに甲土地を譲渡した」事案である（佐久間毅「民法９４条２項および民法１１０条の類推適用による不動産登記名義に対する正当な信頼の保護」ＮＢＬ８３４号２０頁〔２００６年〕）。

Ａ
｜
｜
Ｂ　――　Ｃ

■１１０条の「法意」を加えれば類推の基礎は認められるのか？
繰り返しになるが、この事案の場合、Ａは第三者Ｃが信頼した外形を「承認」しておらず、それ故に、Ａに９４条２項だけを類推する帰責性は認められない。

そこで、この事案を処理するための構成として最高裁が採用したのが、９４条２項類推適用＋１１０条の「法意」という構成であった。

しかし。

１１０条の「法意」が持ち出されたところで、Ａに９４条２項だけを類推するほどの帰責性が存在しないという事情に変わりは無い。

１１０条の「法意」が持ち出されたことによって変わったのは、Ｃに無過失が要求されるということだけである。

それなのに、何故、ＡはＣに対してＡＢ間の登記が不実のものであることを対抗できなくなってしまうのか？

１１０条の「法意」が持ち出されようと何であろうと、Ａの帰責性が高くないという事実に変わりは無いのである。

確かに、「『無過失』を要求することにより、理論上、それだけ第三者の保護される範囲がせばまり、結果として、権利者の救済される範囲が拡大することになる。その意味では、民法９４条２項類推法理により解決される場合と比較して……利益衡量のバランスは一応とれていると思える」。

しかし、「そもそも、『無過失』からのアプローチは、第三者がいかに外観を信頼すべきかという方向からのもので、権利外観の強弱などの要因とのみかかわるものであり、ここで問題となっている、第三者の信頼した外観に対して真の権利者が責任を問われるべきかどうかとは直接のかかわりはない。その意味で帰責性の弱点を第三者の無過失のみでカバーしようとする発想は筋違いのものといわざるをえない」のである（以上につき、安永正昭「民法における信頼保護の制度とその法律構成について（二）」神戸法学雑誌２８巻２号１６４頁以下〔昭和５３年〕）。

従って、ここで必要なのは、真の権利者の帰責性を肯定しうる要件（要素）である。

そして、学説では、この真の権利者の帰責性を肯定しうる要件として、真の権利者の作出した外形と第三者の信頼した外形との間の何らかの適当な関連性などが挙げられている（安永・前掲１６５頁、佐久間・前掲２０頁など）。

では、翻って考えるに、そもそも、９４条２項類推適用における「帰責性」とは何なのか？

つづく