【民法】 債権者が瑕疵ある種類物を目的物として選定した場合は「特定」なのか？

先日、瑕疵ある種類物の引渡しは 「特定」か？という記事を投稿しましたが、それに関連してBonさんから質問を頂戴しましたので、今日は、 その質問について一言。

……但し、Bonさんの質問は瑕疵担保責任論や、危険負担論などと関連しており、議論がかなり複雑です。本稿は、 その議論の一端を垣間見せるものに過ぎません。

■質問内容

質問内容を要約すると、次のとおりです。

１．　上記の投稿で、「種類物債権の履行として瑕疵ある物が引き渡された場合、有効な『特定』 は認められない」と述べているが、これは当事者が合意して目的物を選定した場合（４０１条２項後段）にも妥当する命題なのか？（※注１）

２．　一方で、４０１条２項後段の場合は債権者が選定行為に関与しているので、有効な「特定」 が認められるという考えも成り立ちうるとも考えられる。

３．　しかし、他方で、種類債権の場合は「瑕疵無き種類物を引き渡す義務」 が売主に課されていると考えれば、これらの場合も有効な「特定」は認められないという帰結になるとも考えられる。

４．　また、そもそも店頭から特定の商品（代替可能物）を選んで売買契約を締結した場合、それも種類物売買となり、 瑕疵物では有効な「特定」がないと考えて良いか？

上記質問のうち、４．はやや気色の異なる質問なので、条文と定義について述べた後、まず、 ４．から検討したいと思います。

※注１
通説によれば、４０１条２項の特定の方法には３種類あります。即ち、債務者が特定する場合、指定権者の指定によって特定する場合、債権者・ 債務者の合意によって特定する場合です。

ただ、これは講学上の分類であって、条文に即して考えれば、 債務者が特定する場合（４０１条２項前段） と合意によって特定する場合（４０１条２項後段） の２つの場合だけを考えれば良い、と考えられます。

何故ならば、指定権者が債務者・ 第三者の場合は２項前段と同様に考えれば良いですし、指定権者が債権者の場合は２項後段と同様に考えれば良いからです （奥田昌道編『新版注釈民法（１０）　Ｉ　債権（１）債権の目的・効力 （１）』（有斐閣、平成１５年）２４６頁以下〔金山正信・直樹〕）。

■条文

４０１条　【種類債権】

１項
債権の目的物を種類のみで指定した場合において、 法律行為の性質又は当事者の意思によってその品質を定めることができないときは、債務者は、中等の品質を有する物を給付しなければならない。

２項
前項の場合において、債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し、 又は債権者の同意を得てその給付すべき物を指定したときは、以後その物を債権の目的物とする。

■定義

特定とは、 種類債権において給付目的物を具体的に確定することを言う（奥田昌道『債権総論〔増補版〕』〔悠々社、１９９２年〕 ４２頁）。

種類債権とは、 「ビール１ダースとか小麦１００キロといったように、一定の種類に属する物（種類物。不特定物とも言う）の一定数量の引渡しを目的とする債権」を言う（潮見佳男『債権総論〔第２版〕 Ｉ 』〔信山社、２００３年〕 ５５頁）。

特定物債権とは、 「特定物の占有の移転（引渡し） を目的とする債権」を言う（前掲・ 潮見５１頁）。

特定物とは、 「物の個性に着目して定められた債権の客体」を言う（大村敦志『基本民法ＩＩＩ　債権総論・担保物権〔第２版〕』〔有斐閣、平成１７年〕 １１頁）

そして、通説によれば、特定物か種類物かは当事者の主観によって区別されるのに対し、 代替物か不代替物かは取引通念によって区別されます（前掲・ 潮見５５頁以下、前掲・大村１１頁）。

■検討・ その１

４．　また、そもそも店頭から特定の商品 （代替可能物）を選んで売買契約を締結した場合、 それも種類物売買となり、瑕疵物では有効な「特定」がないと考えて良いか？

「店頭から特定の商品（代替可能物） を選んで売買契約を締結した場合」という言葉の意味が必ずしも明確ではありませんが、 代替可能な特定物を目的とする売買契約を締結した場合という意味であれば、 その契約は特定物売買契約であり、 種類物売買契約ではありません。

何故ならば、その契約は特定物を目的としているからです。定義からすれば当然とも言えます。

従いまして、その契約は特定物売買契約である以上、従来の瑕疵担保責任の議論がそのまま妥当します。

尚、余談ですが、予備校などの瑕疵担保責任における法定責任説の論証で４８３条を根拠条文として挙げているものがあります （例えば、このブログ 〔http://blogs.yahoo.co.jp/maxwellder/1145703.html〕        の方は、その旨の記述をされています）。

確かに、かつてはこのような見解が主張されました。

ですが、これはおかしい、という見解が現在では有力です（前掲・大村１２頁、前掲・潮見５２頁など）。

何故ならば、そもそも、４８３条は、「履行期」 における現状で特定物を引き渡す義務を定める規定として定められたものだからです。

換言すれば、４８３条は論理必然に法定責任説の根拠条文になるものではありません。

■検討・ その２

１．　上記の投稿で、 「種類物債権の履行として瑕疵ある物が引き渡された場合、有効な『特定』は認められない」と述べているが、 これは債権者が目的物を選定した場合（４０１条２項後段）にも妥当する命題なのか？

結論から言うと、 近時は妥当しないという見解が有力です。

まず、立法者である梅先生がそのように考えておられました（梅先生のご見解については、前掲・金山２４７頁以下参照）。

また、債務者による特定 （４０１条２項前段） と、合意による特定（同条項後段） はその法的意味を異にするものだ、という見解が有力に主張されています（北居功「売主瑕疵担保責任と危険負担との関係（１）～（４）」慶應義塾大学法学研究６９巻５号、 ６号、８号、９号〔平成８年〕 ）。

即ち、４０１条２項前段は、 債務者の特定という一方的行為によって債務者を給付危険から解放することを認めています。

従いまして、その「一方行為性のゆえに、瑕疵ある目的物では種類債務は特定せず、債務者は瑕疵なき物の給付義務を負い続ける」 ことになります（松岡久和「民法学のあゆみ」法時７０巻６号１２３頁 〔平成１０年〕。これは、北居先生の上掲論文のレビューです）。

この点については争いはありません。

他方、４０１条２項後段は、債権者・ 債務者の双方の関与のもとに債務者を給付危険から解放することを認めています。

つまり、４０１条２項後段が適用される場合は、債権者・債務者双方の合意のもとで目的物が選定され、給付されている訳です。

そのため、債権者・債務者双方の合意のもとで瑕疵物が給付された場合には、

「買主も、 引き渡された個物を種類売買の客体として承認するという行為を自らの意思に基づいてした以上、なんらかの意味で給付目的物の品質に関する 『給付危険』（完全な給付がなされなかったことによる不利益）を負担しなければならないという法政策的な判断を下すことはありうる選択肢である」 （潮見佳男『契約各論　Ｉ　』〔信山社、２００２年〕 ２０８頁）

という考え方が説得的に主張され得ます。

つまり、このような場合には、種類債権の「瑕疵無き種類物を引き渡す義務」が後退すると考えられるのです。

何故ならば、当事者がその後退についてまさに「合意」しているからです。

そして、例えば、北居先生は、当事者の合意によって瑕疵物が選定・給付された場合であっても、その給付行為は「合意」 に従ったものであって、直ちに不完全履行になる訳ではないとされます（具体的には、その「合意」について錯誤を主張できる場合は無効になるが、錯誤が無い場合―― 契約適合性を承認した場合――には特定が認められ、以後は瑕疵担保責任論に移行する、とされます）。

また、例えば、潮見先生は、

「種類売買において瑕疵ある個物が引き渡された場合の給付危険の移転については、給付危険（の一部） を引き受けるにふさわしい買主の意思的行為、すなわち『客体としての承認を意味する意思的行為』としての『受領』に着目するのが適切である」 。

「これは、 『客体性承認』を伴う『受領』があれば、民法４０１条の意味での給付対象（『客体』 ） の『特定』があったと考え、 これ以後は５７０条の瑕疵担保責任の特別規律を優先的に適用するというものである」（以上につき、前掲・潮見『各論』２０８頁）。

と述べられます（但し、 潮見先生は不完全履行としての評価を否定する訳ではありません）。

以上、大雑把に学説を紹介致しました。

ただ、私自身の誤解や不適切な表現等もあるかと思います。そのような場合にはご指摘・ご高批を頂ければ望外の喜びです。

■関連する拙稿

【民法】　４８３条の意味
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2007/02/post_5274.html