【法律学の基礎】 判例・通説？

学習院大学の高木光先生のサイトに興味深い記事がございましたので、 ご紹介致します。

「判例通説」か「通説判例」か？
http://homepage3.nifty.com/hikaru-takagi/hLuR.htm

ちなみに、私は、拙稿で「判例・通説」という表現を用いていますが、その際、意識的に「通説・判例」という表現は避けています。

その理由は幾つかありますが、最大の理由は、この日本という国を――この社会を―― 実際に「直接的」に動かしているのは最高裁を頂点とする裁判所であって、学説ではないという考えに基づいています。

つまり、実際に当事者――特に、刑事事件の場合は被害者と被告人――に直面し、 刑罰権をはじめとする司法権を発動するのは裁判官の方々です。

裁判官の方々は、目の前の当事者の生の声を聞き、時には義憤に駆られ、時には苦渋の決断を下し、日々、 条文と現実の狭間で格闘しておられます。

そして、裁判官の方々は、社会の批判や最高裁事務局の「眼」、何より自省の念に取り囲まれながら―― あたかもダモクレスの剣の下の王のように苦しみながら――「妥当な解決」 という難問を解決していかなければなりません。

このようにして裁判官の方々が下した判断が集積したものが判例です。

このことからすると――このような言い方は大変失礼かと思いますが――判例は、大学という一種の「安住の地」で教育・ 研究活動に携わっておられる先生方の判断（学説）とは、 やはり質的に異なる部分があるのではないかと思います。

勿論、判例が常に正しいとは思いませんし、金科玉条のように崇めるのは大きな間違いだと思います。

ですが、判例を蔑ろにする姿勢は決して正しいとは思いません。

何故ならば、解釈論とは法を活かすための理論だからです。

法を実際に適用している現場の声を無視した理論は、文字どおり「机上の空論」なのではないでしょうか？

駄文失礼。

■高木光先生

ライブ行政法
http://homepage3.nifty.com/hikaru-takagi/index.html

学習院大学法学部
http://www.gakushuin.ac.jp/univ/law/introduce/law/takagi.html

■関連する拙稿

【法律学の基礎】　答案の書き方
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/06/post_1ef9.html