【刑法】 包括一罪と観念的競合について

今日は、以前にも若干説明したことがあるが、 包括一罪と観念的競合について、一言。

罪数論の概観については、上記拙稿を参照して頂きたい。

今回は、それを前提として簡単な説明をしたいと思う。

■有力説による説明

包括一罪について平野龍一先生門下の先生方は、概ね、次のように説明する（「有力説」と項目タイトルを付けたが、現在では、この考え方をもって多数説と言って良いかもしれない）。

ここでは、東大の山口先生のご著書から引用する。

包括一罪とは、 「複数の法益侵害事実が存在するが、１つの罰条の適用によりそれを包括的に評価しうる場合」を言う （山口厚 『刑法総論』〔有斐閣、平成１４年〕３１５頁）。     

そして、包括一罪は「①複数の法益侵害が惹起されたが、 主たる法益侵害の惹起に、付随する従たる法益侵害を含めて評価しうるか、あるいは、同一の法益侵害としてまとめて評価しうる場合 （法益侵害惹起の一体性）であって、②１個の行為又はそれに準ずる場合（行為の一体性）に認められる」（前掲・山口３１５頁）。

このうち、「主たる法益侵害の惹起に、付随する従たる法益侵害を含めて評価しうる」場合を特に吸収一罪と言い、「同一の法益侵害としてまとめて評価しうる場合」 を狭義の包括一罪と言う。

■問題の所在

しかし、平野先生ご自身が述べられているように、実は、 「包括一罪という概念の使い方は、学説でも必ずしも一致しているわけではない」（平野龍一『刑法概説』〔東京大学出版会、１９７７年〕１３４頁）。

と言うのも、現行刑法は、戦前の刑法のように連続犯の規定を置いていないため……

数個の法益侵害行為が「現在でも一罪となるかどうか、また、 どのような要件で一罪が認められるかについては、全て解釈に委ねられることになった」 （虫明満 「包括的一罪」阿部純二ほか編『刑法基本講座　〈第４巻〉』〔法学書院、１９９２年〕２９８頁）     

……からである。

そのため、学説では包括一罪の定義や、具体的内容について争いがあるが、最大公約数的な定義を述べれば、

包括一罪とは 「数個の構成要件に該当する事実が、全体として一罪となる場合」（前掲・虫明２９８頁）

であろう。

ただ、上記の定義は、やはり最大公約数的な定義であって、その範囲が明確ではない。

そのため、上記の定義に基づいて議論を進めたり、答案を書いたりすると、明後日の方向に行ってしまう危険性もある。

例えば、以下の各場合に成立する法益侵害事実は、一般に、いかなる構成要件に該当し、いかなる罪数関係にあると評価されるだろうか？

１．　１発の弾丸で数人を殺害した場合

２．　１発の弾丸で１人に対し数個の傷害を負わせた場合（散弾銃などをイメージして頂きたい）

３．　１発の弾丸で１人を殺害すると同時に同人の衣服を損壊した場合

結論から言えば、一般的には次のように評価されるものと考えられる（尚、観念的競合とは、１個の行為が複数の構成要件を充足する場合を言う。 この場合の構成要件は異なるものでも良い）。

１．　殺人罪の観念的競合

２．　殺人罪の包括一罪（狭義の包括一罪）

３．　殺人罪の包括一罪（吸収一罪）

そして、包括一罪と観念的競合のメルクマールは、被害法益の単一性にある。

即ち、「１個の行為で同一構成要件を数回充足した場合、 違法内容の一体性が認められれば包括一罪となるか、そのためには被害法益の単一性が必要である。 すなわち、一般の刑罰法規は１個の法益侵害を念頭においているので、 数個の法益が侵害されたときは１個の罰条による１回的評価は不可能となる」のである（前掲・虫明３０４頁）

上記の説明は基礎的なことであって、目新しいものではない。

「何でこんなことを長々と書いているんだ」と思われた方も少なくないと思われる。

しかし、白石先生が仰っているように「『基礎』とは、『初心者でないならなおざりにしてよいこと』ではない」 （白石忠志『独禁法講義〔第３版〕』〔有斐閣、平成１７年〕２０頁）。

本稿が復習の一助になれば幸いである。