【憲法】 目的二分論と二重の基準論の関係について

今日は、目的二分論と二重の基準論の関係について、一言。

誤解されやすい箇所である。

■条文

２２条１項

何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。

■定義

消極目的規制とは、 「主として国民の生命および健康に対する危険を防止もしくは除去ないし緩和するために課せられる規制」を言う（芦部信喜〔高橋和之補訂〕『憲法　第三版』〔岩波書店、２００２年〕２０５頁）。

積極目的規制とは、「福祉国家の理念に基づいて、経済の調和のとれた発展を確保し、とくに社会的・ 経済的弱者を保護するためになされる規制」を言う（前掲・芦部２０５頁）。

二重の基準論とは、「人権のカタログのなかで、 精神的自由は立憲民主制の政治過程にとって不可欠の権利であるから、それは経済的自由に比べて優越的地位を占めるとし、したがって、 人権を規制する法律の違憲審査にあたって、経済的自由の規制立法に関して適用される『合理性』の基準は、 精神的自由の規制立法については妥当せず、より厳格な基準によって審査されなければならないとする理論」を言う（前掲・芦部１００頁）。

■判例

最高裁は、いわゆる小売市場距離制限事件（最大判昭和４７年１１月２２日刑集２６巻９号５８６頁）や、薬事法距離制限事件（最大判昭和５０年４月３０日民集２９巻４号５７２頁）などで、次のような命題を示した（前掲・芦部２０６頁、長谷部恭男『憲法　第３版』〔新世社、２００４年〕２４１頁参照）。

即ち、経済活動の規制措置が消極目的規制の場合には、「裁判所が規制の必要性・合理性および 『同じ目的を達成できる、よりゆるやかな規制手段』の有無を立法事実に基づいて審査する『厳格な合理性』の基準」を用いる。

規制措置が積極目的規制の場合は、 「当該規制措置が著し不合理であることの明白である場合に限って違憲とする」明白の原則を用いる。

■二重の基準論と目的二分論の関係

答案を見ていると、この目的二分論を書く場合に、何故か、二重の基準論を展開した上で目的二分論の論証をするものが多い。

つまり、目的二分論を二重の基準論の延長線上にあるものと考えているような答案が少なくない。

確かに、そのような考え方が「およそ不可能」という訳ではないと思われる。

しかし、一般的には、 目的二分論と二重の基準論は無関係と考えられている。

何故ならば、上記の芦部先生のご説明にもあるように、 二重の基準論とは精神的自由を経済的自由をより篤く保障しようとする理論に過ぎないからである。

換言すれば、二重の基準論は、精神的自由と経済的自由では違憲審査基準を変えるべきだと主張する理論に過ぎない。

つまり、二重の基準論自体は経済的自由に対する規制措置について何ら言及していない。

したがって、目的二分論は、二重の基準とは別個独立の理論なのである。

元試験委員の棟居快行先生も次のように述べられる。

経済的自由に対する規制が問われている場合には、 「経済的自由の規制の中に消極規制と積極規制とがあるというあたりから話を始めればいいだけで、明白の原則をいうために二重の基準から説く必要はありません。だいたい二重の基準論というのは、 消極規制・積極規制という規制二分論とはレベルが違う、そもそも住む世界が違う議論です」（棟居快行『司法試験　論文本試験過去問　憲法』〔辰巳法律研究所、平成１２年〕２１７頁。太字は引用者）。

このような誤解が何故広く存在するのか、その理由は定かではない。

ただ、このような誤解の含まれる答案を参考答案として配布している予備校もあるようである。

したがって、予備校の答案などを盲信するのは避けた方が良いのではないか、と考えられる。

予備校は「巧く」利用すべきである。