【法律学の基礎】 記述式（論文式）の答案の書き方についての覚書・その２

今日も、前回に引き続き、記述式（論文式）の答案の書き方について。

拙稿： 【法律学の基礎】　記述式（論文式） の答案の書き方についての覚書・その１
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2007/05/post_6f8e.html

■内容面２． 確定した判例法理に逆らうのであれば理由を書く

当たり前のことですが、この社会を法的に、かつ、直接的に動かしているのは裁判所です。

したがいまして、確定した判例法理は多くの場合、そのまま実社会に適用されています。

そして、判例が一貫してそのような法理を採用している場合、そこには何かしらの合理的理由があります。

また、実社会の問題解決に実際に耐えうるからこそ、当該法理は判例法理たりうる訳です。

それにも拘らず、そのような判例法理を採用しないのであれば、判例法理の問題点、および自説の優位性を論証すべきと思われます。

換言すれば、幾つもの紛争を実際に解決し、合理性が現実的にある程度証明されているもの、即ち、 判例法理を用いないのであれば、その説明はされて然るべきではないか、と思うのです。

但し、判例をどのように位置づけるかは各種試験毎によって異なりますし、採点する先生方によっても異なると思います。

ちなみに、「この問題について、判例は……とする」という記述をするときは注意が必要です。

このような記述をしたときに、判例の規範が不正確だと、”通常”は減点されます。

ですから、判例の規範を正確に記述できない場合は、判例に逆らわず、単なる解釈として判例と同じ立場をとった方が、”試験” という観点からすれば、無難です。