【民法】 平成１９年度旧司法試験 第２次試験論文式試験問題 民法第１問について・その２

前回と同じく、平成１９年度旧司法試験・論文式試験問題の民法の問題についてご説明いたします。

今日は、第１問の小問２について、ご説明いたします。

■説明

第２問について

Ａ　――　Ｂ　――　Ｃ

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Ｘ

（１）ＡＢ間の登記に合致する贈与があった場合

Ｘは、Ｃに対して所有権に基づく物権的返還請求権を行使すると考えられる。

Ｂが背信的悪意者ではなかった場合。

既に説明したように、私の採用する立場からすれば、「第三者」（１７７条）から除外されるのは背信的悪意者のみである。

したがって、争いあるも、 登記による画一的な不動産取引の処理という１７７条の趣旨からすれば、Ｂが背信的悪意者でなかった場合には、 その段階でＢが確定的に所有権を取得すると考えられる（絶対的構成）。

よって、Ｃは、Ｘの物権的返還請求権の主張に対して、所有権喪失の抗弁を主張することができる。

故に、この場合、Ｘは物権的返還請求権を行使することができない。

Ｂが背信的悪意者であった場合。

この場合、背信的悪意者からの譲受人であるＣが凡そ「第三者」 （１７７条）たり得るかが条文上明らかではないために問題となる。

既に述べたように、背信的悪意者とは信義則上、対抗要件の抗弁の主張を否定される者である。したがって、 その物権変動の存在まで否定される訳ではない、

よって、背信的悪意者といえども物権変動の主体ではある以上、背信的悪意者からの譲受人は「第三者」たり得る。

故に、Ｃが「第三者」になる余地はある。

したがって、Ｃは対抗要件の抗弁を主張することができるので、Ｘは、 Ｃが背信的悪意者の場合に限って物権的返還請求権を行使することができる。

しかし、裏を返せば、Ｃが背信的悪意者でない場合には、 ＸはＣから対抗要件の抗弁を受けるので物権的返還請求権を行使することはできない。

この場合は、小問（１）の場合と同様に、Ｃに対して詐害行為取消権を行使することになると考えられる。そして、この場合も、 請求原因は満たされると考えられる。

よって、Ｃが「債権者を害すべき事実を知らなかった」（４２４条１項ただし書）という抗弁を主張することができなければ、 Ｘは詐害行為取消権を行使することができると考えられる。

尚、４２４条１項ただし書に言う悪意と、１７７条に言う背信的悪意との関係については前述のとおりである。

（２）ＡＢ間に所有権移転の事実はなくＡＢ間の登記が虚偽の登記であった場合

Ｘは、Ｃに対して所有権に基づく物権的返還請求権を行使すると考えられる。

そして、本問の場合、ＡＢ間の登記は虚偽である以上、Ｂは無権利者であり、無権利者からの譲受人であるＣも「第三者」 （１７７条）たり得ないのが原則である （９４条１項、または同条項類推適用、もしくは無権理法理） 。

しかし、

（ア）　ＡＢ間の虚偽登記作成についてＡに高度の帰責性があり

（イ）　Ｃが、ＡＢ間の登記が虚偽であることについて善意である （Ａの帰責性が比較的低い場合は善意無過失）

である場合には、９４条２項を類推適用する余地があると考えられる。

そして、９４条２項（類推）適用の効果については争いがあるものの、（類推） 適用される場合にＸの物権的返還請求権が行使できないという結論について違いはない。

即ち、９４条２項が（類推）適用されるとＣがＡから直接甲土地の所有権を取得するという考え方の場合は、ＣはＸに対して、 自分は例外的に「第三者」（１７７条） に当たるとして対抗要件の抗弁を主張すると考えられる。

他方、９４条２項が（類推）適用されるとＣとの関係ではＡＢ間の意思表示が有効になるという考え方の場合は、 Ａ→Ｂ→Ｃと適法な物権変動が生じたことになるので、ＣはＸに対して、 Ｂが所有権を確定的に取得したとして所有権喪失の抗弁を主張すると考えられる。

但し、９４条２項が類推適用される場合であっても、Ｘは詐害行為取消権を主張することができる。

したがって、Ｃが「債権者を害すべき事実を知らなかった」（４２４条１項ただし書）という抗弁を主張することができなければ、 Ｘは詐害行為取消権を行使することができると考えられる

尚、４２４条１項ただし書に言う悪意と、１７７条に言う背信的悪意との関係については前述のとおりである。

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