【憲法】 処分に関する違憲審査基準について・その２

今日は、処分に関する違憲審査基準の目的審査について、一言。

前回の記事から随分時間が経ってしまいましたが、 当ブログを御覧になってくださっている方々から暖かいご要望を頂戴いたしましたので、経年を気にせず（笑）、 書かせていただきたいと思っております。

尚、今回も相変わらず偉そうな論調で文章を書いておりますが、私は憲法の専門家では全くございません。

したがいまして、今回の記事も参考程度にご笑覧いただければ幸いですm(__)m。

■違憲審査の基本は比較衡量

そもそも、違憲審査基準という判断枠組みを用いて行われている作業は、要するに、比較衡量（利益衡量）です。

そして、

「違憲審査基準としての比較衡量とは、人権の制限によって得られる利益と、人権の制限によって失われる利益を比較衡量し、 前者が大きい場合には人権の制限を合憲とし、後者が大きい場合には人権の制限を違憲とする判断方法」 （野中俊彦ほか『憲法 Ｉ （第3版）』〔有斐閣、 平成13年〕242頁以下）

を言います。

この比較衡量は”最大多数の最大幸福”という民主主義の基本構造に合致しており、直感的に分かりやすく、説得的な基準と言えます。

ジェレミ・ベンサム - Wikipedia
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E3%82%B8%E3%82%A7%E3%83%AC%E3%83%9F%E3%83%BB%E3%83%99%E3%83%B3%E3%82%B5%E3%83%A0

ですが、比較衡量には幾つかの問題があります。

第１に、そもそも人権（基本権）という権利は、多数決によっても侵し得ない権利である以上、 多数の者の幸福に資するからといって（比較衡量で是という結論が出たからといって）、直ちに人権制約を正当化し得るわけでありません。

芦部先生も、

「比較衡量論は……概して、国家権力の利益が優先する可能性が強い、 という点に根本的な問題がある」（芦部信喜『憲法　新版補訂版』 〔岩波書店、1999年〕 99頁）

と述べられています。

第２に、この第１の問題をクリアしようとすれば、 比較対象となる２つの利益を共に同レベルのものにする必要があります。 換言すれば等価値の人権同士を比較衡量すれば第１の問題はクリアできるはずです。

しかし、

「得られる利益と失われる利益の大きさを比較するためには、 それぞれの利益を同じレベルで捉える必要があるが、何が同じレベルに属するかは常に自明というわけではない」（高橋和之『立憲主義と日本国憲法』〔有斐閣、平成17年〕113頁）。

という問題があります。

そして、これらの問題点を克服するために考え出されたのが、被制約権利の性質に応じた類型的な判断枠組みです。この判断枠組みの内容については様々な見解がありますが、 最大公約数的に述べれば、

（１）厳格な審査基準

（２）厳格な合理性の基準

（３）合理性の基準

という３つの基準が支持されています。

言うまでもなく、これら３つの判断枠組みの特徴は、公権力による人権制約の目的と手段の２つの点に着目するという点にあります。

したがいまして、冒頭にも申し上げましたが、いわゆる目的・手段審査とは、比較衡量を適切に行うために類型化された審査に過ぎません。

■では目的審査では何が行われているのか？

では翻って考えるに、目的・手段審査の「目的審査」では一体、どのような思考処理が為されているのでしょうか？

この問題について、高橋先生は次のように明快に説明されます。

「目的審査においては、一方において、制限される人権の性格や重要性などが、他方において、制限によって得られる利益（政府利益と呼ばれる） の性格、重要性などが検討され、両者が比較衡量される。立法目的が憲法上許容されるもので、かつ、一定以上の重要性 （その程度は事件の類型に応じて異なりうる）をもつものであれば、目的審査はパスする。」（高橋・前掲114頁）

そもそも、公権力による人権制限が為される理由は、一定の害悪の発生を防止するという点にあります。

要するに、公権力の行為の問題性は害悪発生を防止するという点にあるのではなく、 その害悪発生防止行為によって何かしらの人権が制約されるという点にあります。

そして、目的審査では、 この害悪発生防止行為の必要性を憲法的観点から見て判断するという作業が為されます。

つまり、目的審査では、ある人権を制約してでも当該害悪の発生を防止することが、憲法的価値観から見て「必要不可欠（やむにやまれぬ） 」か、「重要」か、「正当」かという判断が為されます。

前回の記事でも書きましたが、例えば、都道府県が不衛生な飲食店に対して営業停止処分をしたとします。

この場合、都道府県は、客の生命・身体に対する侵害や病気の蔓延などという害悪を防止するために、営業停止処分を下し、 当該飲食店の営業の自由を制限しています。

したがいまして、この営業停止処分が合憲か否かを判断するためには、営業の自由を制約してでも客の生命・ 身体に対する害悪発生防止措置を採ることが「必要不可欠」or「重要」or「正当」と言えるかという判断を経る必要があります。

このような思考処理が為されるのが、目的審査です。

但し、前述のように、このような判断――いわゆる”裸の利益衡量”をそのまま行うことは困難です。

そのため、現在では一般に、被制約利益（上記の例では営業の自由）の性質に着目した類型的な処理が為されます。

そして、このような類型的処理の代表例が、いわゆる二重の基準論です。

■目的審査を的確に行うためには？

目的審査が上記のような

（１）対立利益を

（２）類型的に比較衡量する

判断枠組みであるとすれば、「誰のどのような利益と誰のどのような利益が対立しているのか」 という点を明らかにする必要があります。

学生の方の答案を拝見していると、この点が曖昧なまま議論を進められていることがあります。

もちろん、曖昧なままでも正確な論理を展開されているのであれば問題は少ないです。

しかし、対立利益の把握が曖昧な方は、対立利益とは無関係な事情をも考慮してその後の論理（特に手段審査の論理） を展開することが少なくありません。

ですから、まずは目的審査においては、対立利益の把握を心掛けてください。

つづく？