【公法】 一般的審査と個別的審査

※　まだ推敲の済んでいない粗雑な文章ですが、複数のご要望を頂戴いたしましたので、取り急ぎ公開いたします。今後、時々、 文章の修正が入ると思います（笑）。何か分かりにくい点などがある場合、ご指摘いただければ幸甚です。

今日は――と言っても法律論の記事を書くのは久々なのですが――、憲法・行政法・ 刑訴といった公法系の解釈に共通する判断構造について、一言。

ただ、これは私が法律学を学んでいく中で個人的に理解した事項に過ぎません。

私自身は今から申し上げるこの考え方で正しいと理解していますが、碩学の先生方からすれば 「全くもっておかしい(｀Д´)！ 」 という評価を加えられる危険性もあります。

以下の記事は、どうぞこの危険性を踏まえた上で（笑）お読みいただければ幸いです。

■憲法の法令審査と処分審査について

私は憲法学を専門にしている訳でありませんので、先端的な議論については寡聞にして存じ上げません （東大の長谷部先生のご著書は面白いので個人的に拝読しておりますが）。

したがいまして、以下の記述は、あくまで司法試験レベルの記述とご理解ください。

憲法の試験問題でよく出題される題材は、法令の合憲性を判断する問題です。

典型的な問題は「２０ＸＸ年、国会で下記のような法律が制定された。この法律に含まれる憲法上の問題点について述べよ」 という問題です。

このような問題が出題された場合は、当該法律によって制約されている憲法上の権利・利益に着目した上で、 いわゆる違憲審査基準を定立して処理する、という作業が答案上に展開されることになります。

そして、ここで注意すべきは、このような法令審査（文面審査） においては、法令のテキスト（文言）、及び立法事実にのみ着目するという点です。

つまり、法令審査では個別具体的な事情――裁判において法廷で認定されるような事実（判決事実）――は考慮されない、ということです。

なぜならば、そもそも、法令審査（文面審査）とは

「当該事件の事実とかかわりなく法令そのもの、法令の文面において審査する方法」

だからです（佐藤幸治『憲法〔第３版〕』〔青林書院、平成7年〕 367頁）。

視点を変えて説明いたしますと、上記の

「２０ＸＸ年、国会で下記のような法律が制定された。 この法律に含まれる憲法上の問題点について述べよ」

という問題こそが法令審査の特徴を端的に示しています。つまり、個別具体的な事情が無くても判断可能な審査、それが法令審査です。

※　尚、あまり区別せずに用いられることも多いのですが、「○○審査」 という用語と、「○○違憲」という用語は本来、次元の違うもの（のはず）ですからご注意ください。

　「○○審査」という用語は、違憲審査の対象の範囲を示すもので、いわば”入口” を示すものです。

　他方、「○○違憲」という用語は、そのような審査を終えた結果として、 どの範囲で違憲の効力を発生させるかという範囲を示すもので、いわば”出口”を示すものです。

　ただ、実際には両者を区別せずに用いることも多いです。第３回新司法試験の考査委員採点実感や第３回新司法試験の公法系の考査委員の先生方に対するヒアリングでも区別されていません。

　ですが、少なくとも思考の整理としては分けて考えた方が良いのではないかな、 と考えております。

そして、上記の法令審査とは対極の移置にあるのが処分審査（適用審査）です。

処分審査では、個別具体的な事件の事情（のみ） を考慮します （厳密に個別具体的な事情だけで判断しているのか、やや疑念があります。 理論的には個別具体的な事情だけを考慮すべきだと思います）。

つまり、処分審査とは、

「法令の適用関係に即して個々的に審査する方法」

を言います（前掲・佐藤367頁）。

したがいまして、第３回新司法試験のように、ある者に法令に基づいた処分が為された場合は、 少なくとも２つの観点から検討する必要があります。

即ち、第１に、そもそも当該法令が合憲か否かという法令審査を行う必要があります。

仮に法令が違憲であれば、違憲な法律に基づく処分も違憲ということになります（争いがありますが、伝統的には―― もっとぶっちゃけて言えば試験的には（笑）――このように考えられています）。

第２に、法令が合憲であるとしても、 当該事案における当該処分が合憲か否かという審査を行う必要があります。

この説明を致しますと、イメージが湧かないという指摘を受けることがありますので、具体例を申し上げます。

下記拙稿にも用いた例ですが、例えば、国公立高校の学生が特定の信条を有していること（だけ） を理由に学校教育法に基づき退学処分に付されたとします。

厳密に考えたことはありませんが、恐らく、学校教育法自体の合憲性は肯定されると思われます。

しかし、上記処分は違憲である可能性がかなり高いです。

なぜならば、上記処分は、特定の信条を有していることを理由としている点で、内心に留まっている限り絶対的な保障を与えられる思想・ 良心の自由（憲法１９条）に反していると考えられるからです。

拙稿: 【憲法】　処分に対する違憲審査基準について・ その１
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2007/06/post_bb13.html

上記の法令審査と処分審査の区別は、混乱しやすい箇所のようらしく、 第３回新司法試験のヒアリングでもある先生は次のように述べられています。

「第三に，今回の憲法の問題は適用違憲， 法令違憲が問題となってくるが，法令違憲と適用違憲のそれぞれの概念の理解ができていないという答案が多かった。 これはかなり基本的な概念であるにもかかわらず，例えば，問題に挙がっている個別的な事情， 事実だけを取り上げて法令違憲だという形の論述をするということは，本当に基本的な概念を理解できているのか疑問に思わざるを得ない。 何となく知っている『法令違憲』『適用違憲』といった言葉を振り回しているだけではないかと受け取られても仕方ないのではなかろうか。」

■刑訴の強制処分と任意処分について

次に、刑訴についてご説明いたします。

強制処分の定義については争いがありますが、判例の定式（井上正仁先生の分析）に従えば、

（１） 相手方の意思を制圧しているか

（２） 相手方の身体、財産、 住居などの重大な権利や利益を侵害しているか

がメルクマールになります（手近な文献で言えば、例えば井上正仁 「強制処分と任意処分の限界」『刑事訴訟法判例百選［第八版］』〔有斐閣、2005年〕5頁参照）。

そして、上記の（２）の要件の判断においては、憲法の法令審査と同じく、個別具体的な事情を考慮してはなりません。

つまり、上記（２）の要件では、凡そ類型的に当該処分が有している法益侵害性を判断します。処分の態様などは（２） の要件では考慮いたしません。

理由は下記のとおりです。

ある処分が上記（２）の要件を充足すると判断されると、当該処分は、 原則として相手方の同意が無い限り令状主義や強制処分法定主義などの様々な規律に服することになります。

言い換えれば、当該処分はかなり厳格な規制に服することになります。

そして、この厳格な規制に服するか否かという判断は２つの観点から安定的に為される必要があります。

一方で、被処分者の観点からすれば、自己の重大な権利・利益を制約し得る処分に対しては、厳格な規制を一般的に及ぼす要請が生じます。

他方で、処分者（捜査機関）の観点からすれば、履践すべき手続を明確にするために、 厳格な規律に服するか否かという判断は可及的に画一的である要請が生じます（ここから先は私見ですが、上記（１）の要件の判断は”現場” でも可能、つまり流動的にしても構いませんが、上記（２）の要件の判断は”現場”では困難なので固定的にしておく必要があります）。

以上より、上記（２）の判断は一般的・類型的に為されることになります。

ちなみに、特に言及しておりませんが、任意捜査では逆に個別具体的な判断が為されます。

■行政法の羈束行為と裁量行為について

最後に行政法についてご説明いたします。

最初に定義を述べますと、羈束行為とは

「法律が要件・ 効果を完全に羈束（拘束）しているため裁量がなく、裁判所の審査が完全に及ぶ行為」

を言います（市川正人ほか編『ケースメソッド公法【第2版】 〔日本評論社、2006年〕』305頁〔山下竜一〕）。

他方、裁量行為とは、

「裁量権に基づいて行政機関が自分自身の政策的・行政的判断によっておこなう行為」

を言います（藤田宙靖『行政法入門〔第3版〕』〔有斐閣、2003年〕57頁）。

はじめにお断りいたしますと、行政法の羈束行為・裁量行為の判断構造は、今までに申し上げてきた法令審査・処分審査の判断構造や、 強制処分・任意処分の判断構造とはやや毛色が違います。

端的に言えば、それ程強い共通性があるわけではありません。以前の記事では若干筆が滑りました（笑）。

ただ、羈束行為では考慮すべき要素が法令によって限定されています。

確かに、羈束行為で考慮対象となる要素は一般的・類型的なものではなく、あくまで個別具体的な事実です。その意味で、 個別具体的な事実を一切考慮せず、一般的・類型的判断を行う法令審査や強制処分の判断構造とは異なります。

しかし、羈束行為では着目すべき個別具体的な事情が固定されています。

つまり、個別具体的な事情に着目するとはいえ、その着目範囲が狭いのです。

このように、考慮すべき個別具体的な事情の量が極めて少ないという点で、 個別具体的な事実を一切考慮しない法令審査や強制処分の判断構造とかなり類似している――”真空”での判断をしている―― と言い得るのではないかと思います（……正直、説明として苦しいかもしれません（笑））。

他方、裁量行為では法律によって考慮すべき事情の”密度”には差異があるものの（この”密度” の差が裁量審査の基準の違いに繋がります）、様々な個別具体的事情を検討対象に含めます。

このように個別具体的な事情を広汎に判断するという点で、裁量行為の判断構造は、 処分審査の判断構造や任意処分の判断構造と共通しています。