教えるとは希望を語ること　学ぶとは誠実を胸に刻むこと

【余談】　Interesting News : Dec 18. 2009

shoya — 2009-12-18T08:09:29+09:00

【裁判員　京都地裁】長男殺害の母親に執行猶予　「意見分かれた」 - MSN産経ニュース
http://sankei.jp.msn.com/affairs/trial/091217/trl0912172155034-n1.htm

『裁判官の仕事ぶり』 - Yahoo!オンビジネス
http://press.onbiz.yahoo.co.jp/pr/ShowPrLeaf/id/C0014734_PR000000273

橋下知事の友人39歳弁護士が府立高校長に - 社会ニュース : nikkansports.com
http://www.nikkansports.com/general/news/f-gn-tp0-20091216-576590.html

弁護士fujita的日々＠京都 : 最高裁判所　「変化のキーマン」
http://gontango.exblog.jp/9447209/

asahi.com（朝日新聞社）：福岡高検検事長に三浦氏 - 社会
http://www.asahi.com/national/update/1217/TKY200912170149.html

三浦氏は，令状関係などのご著書もある理論派ですね。

2009-12-18 - ボ２ネタ　[ボ２]
■[司法]検察官って，被害者に私用の電話番号を教えたりするんですね・・
http://d.hatena.ne.jp/bo2neta/20091218#p15

moltu日記 » 二回試験合格
http://moltu.kawabatafarm.jp/?p=370

合格おめでとうございます。弁護士会（単位会ですかね？）に問い合わせるという方法で合否を確認することもできるようです。

司法修習生の給費制の継続を求める意見書 - Footprints
http://d.hatena.ne.jp/redips/20091217/1260980016

8年ぶりに出た百選。 - 企業法務戦士の雑感
http://d.hatena.ne.jp/FJneo1994/20091217/1261065280

その国の中央銀行総裁はバスも通せばタンカも切る／服部正也『ルワンダ中央銀行総裁日記』読書猿Classic: between / beyond readers
http://readingmonkey.blog45.fc2.com/blog-entry-153.html

誠 Biz.ID：スケジュール管理は「手帳」――会社手帳減で一般購入増
http://bizmakoto.jp/bizid/articles/0912/17/news079.html

80万枚の写真で合成した史上最大の銀河系写真:奇想天外生物図鑑　カラパイア
http://karapaia.livedoor.biz/archives/51558749.html

軽度肥満の私をたった 3 ヶ月で 13.3kg 痩せさせた 5 つの方法と 3 冊の本 - にぽたん研究所
http://blog.livedoor.jp/nipotan/archives/51381115.html

【余談】　Interesting News : Dec 17. 2009

shoya — 2009-12-17T08:00:39+09:00

「債権法改正への注文」・・・しかし・・・｜水とシャンパン
http://ameblo.jp/espans/entry-10407959697.html

兵庫の日記～blog edition～:司法修習生考試（二回試験）の結果発表
http://blog.livedoor.jp/koganei_hyogo/archives/50950837.html

二回試験に合格しました - ポストモダンな日々。
http://d.hatena.ne.jp/tower-of-babel/20091216/1260966568

にぶんのいち正真正銘の最終投稿
http://diabetesinsipidus.blog75.fc2.com/blog-entry-389.html

二回試験合格，おめでとうございます。

ぶらり　よりみち : 憲法訴訟
http://fjasmine.exblog.jp/11790409/

古代中国の虚像と実像 - 情報考学 Passion For The Future
http://www.ringolab.com/note/daiya/2009/12/post-1131.html

福岡県弁護士会弁護士会の読書:東京大学、エリート養成機関の盛衰
http://www.fben.jp/bookcolumn/2009/12/post_2383.html

無策こそ最大の株価対策：日経ビジネスオンライン
http://business.nikkeibp.co.jp/article/topics/20091210/211432/?top

習近平副主席訪日の天皇特例会見のこと: 極東ブログ
http://finalvent.cocolog-nifty.com/fareastblog/2009/12/post-3cc7.html

人間はどうして労働するのか (内田樹の研究室)
http://blog.tatsuru.com/2009/12/16_1005.php

タイガーウッズの「人間宣言」: 切込隊長BLOG（ブログ） Lead‐off man's Blog
http://kirik.tea-nifty.com/diary/2009/12/post-7728.html

Business Media 誠：男女が選ぶ、日本のベストホテルはどこ？
http://bizmakoto.jp/makoto/articles/0912/16/news036.html

2009-12-17 - ボ２ネタ　[ボ２]
■[話題]若年成人期の運動は知能を向上させる
http://d.hatena.ne.jp/bo2neta/20091217#p4

失血量はコブシに聞け、もしもの時に役立つかもしれない単純かつ画期的な失血量推定法「MARメソッド」 - GIGAZINE
http://gigazine.net/index.php?/news/comments/20091216_mar_method/

【余談】　Interesting News : Dec 15. 2009

shoya — 2009-12-15T11:33:06+09:00

体調を崩しておりまして，更新が滞ってしまいました。失礼いたしましたm(v_v)m。

2009-12-15 - ボ２ネタ　[ボ２]
■[司法]裁判員いろいろ
http://d.hatena.ne.jp/bo2neta/20091215#p1

全国２例目の裁判員裁判控訴審…福岡高裁 : 社会 : YOMIURI ONLINE（読売新聞）
http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20091214-OYT1T00428.htm

大阪刑務所のかゆ食強制は人権侵害…弁護士会 : 社会 : YOMIURI ONLINE（読売新聞）
http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20091214-OYT1T00857.htm

兵庫の日記～blog edition～:自分の身分がかろうじて司法修習生である間に「ビギナー」を見終えた
http://blog.livedoor.jp/koganei_hyogo/archives/50950593.html

裁判修習をしていて :: しあわせ探し
http://yaplog.jp/anycolors/archive/142

ぶらり　よりみち : どんな本をどう読むか
http://fjasmine.exblog.jp/11777018/

金融日記:独立とか起業とか考えるのに面白かった本５冊
http://blog.livedoor.jp/kazu_fujisawa/archives/51627560.html

【激モテ?】「格好いい男と言われる技術」から選んだ11のポイント:マインドマップ的読書感想文
http://smoothfoxxx.livedoor.biz/archives/51759845.html

1890円で「無料」の本がガンガン売れてます。：日経ビジネスオンライン
http://business.nikkeibp.co.jp/article/tech/20091211/211421/?top

参政権法案、反対でも賛成を＝民主小沢幹事長（時事通信） - Yahoo!ニュース
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20091214-00000185-jij-pol

……え？

「平成万葉集」に収録された、秀逸な現代短歌に酔う。｜blogs.com
http://jp.blogs.com/2009/12/post-178.html

平成万葉集 : YOMIURI ONLINE（読売新聞）
http://www.yomiuri.co.jp/man-yo/

誠 Biz.ID：「現場の仕事」を見える化する：よいことをパクって見える化する
http://bizmakoto.jp/bizid/articles/0912/14/news091.html

忘年会議でいただいた「Atomic Floyd HiDefDrum AcousticSteel」がすごすぎる・・・ - IDEA*IDEA ～百式管理人のライフハックブログ
http://www.ideaxidea.com/archives/2009/12/hidefdrum.html

goo.gl：Google、URL短縮サービス「Google URL Shortener」を発表 - ITmedia エンタープライズ
http://www.itmedia.co.jp/enterprise/articles/0912/15/news018.html

Twitterの公式RT、非公式RT、QTの違いを分かりやすく図で描いてみた - 聴く耳を持たない(片方しか)
http://d.hatena.ne.jp/rikuo/20091213

米Lifehacker読者が選ぶWin起動マネジメントツール・ベスト5 : ライフハッカー［日本版］, 仕事も生活も上手くこなすライフハック情報満載のブログ・メディア
http://www.lifehacker.jp/2009/12/091214_lifehackerwin5.html

【余談】　Interesting News : Dec 10. 2009

shoya — 2009-12-10T09:25:12+09:00

asahi.com（朝日新聞社）：明石・砂浜陥没事故、地裁へ審理差し戻し　最高裁決定 - 社会
http://www.asahi.com/national/update/1209/TKY200912090308.html

2009-12-10 - 弁護士落合洋司　（東京弁護士会）　の「日々是好日」
■[刑事判例]模索続く終末期医療の現場　刑事責任…消えぬ不安
http://d.hatena.ne.jp/yjochi/20091210#1260403964

裁判所 | 裁判所見学セミナー開催！
http://www.courts.go.jp/niigata/about/koho/09_12_14_kengaku_seminar.html

尾埜合同法律事務所　　新人弁護士候補？ - 法律事務所とキッズダンス教室・ヨガ教室
http://blog.goo.ne.jp/p-f-office23/e/9eeb9da881d58f524f01e9fb7023bedb

著作権のキホンと改正のポイントを知る：パソコンとネットの著作権
http://pc.nikkeibp.co.jp/article/basic/20091113/1020455/?f=ranking

新司法試験も数学？　実践編
http://currypanguma.blog47.fc2.com/blog-entry-64.html

中野貞一郎先生の名著が改訂へ｜水とシャンパン
http://ameblo.jp/espans/entry-10405749154.html

プレゼンを通すために絶対必要な“4つ”のこと - livedoor ディレクターブログ
http://blog.livedoor.jp/ld_directors/archives/51304991.html

タモリに学ぶ会話術 - （　）
http://d.hatena.ne.jp/chabatake-2007/20071101/p1

Firefoxで長時間ネットを見ているとだんだん重くなってくるのを何とかしたい。 :教えて君.net
http://www.oshiete-kun.net/archives/2009/12/9_0006.html

米Lifehackerオススメ、GoogleChrome拡張機能18選 : ライフハッカー［日本版］, 仕事も生活も上手くこなすライフハック情報満載のブログ・メディア
http://www.lifehacker.jp/2009/12/lifehackergooglechrome18.html

2009-12-10 - ボ２ネタ　[ボ２]
■[法曹向けソフト]2年半ぶりのOSSメール・ソフト新版「Thunderbird 3」正式公開，タブ表示や検索高速化
http://d.hatena.ne.jp/bo2neta/20091210#p8

【余談】　Interesting News : Dec 07. 2009

shoya — 2009-12-07T08:21:49+09:00

民法「平易化」のカギとなるもの。 - 企業法務戦士の雑感
http://d.hatena.ne.jp/FJneo1994/20091206/1260118891

ウソの自白とウソの否認 - かけ出し裁判官Nonの裁判取説 - Yahoo!ブログ
http://blogs.yahoo.co.jp/judge_nori/60641618.html

Tomorrow never knows - ある修習生(民事裁判)の1日
http://ashita.ws/archives/1190.php

兵庫の日記～blog edition～:当事者であるが故に書ける「具体性，迫真性」
http://blog.livedoor.jp/koganei_hyogo/archives/50946401.html

レオパレス - ひまわり日記
http://d.hatena.ne.jp/djebel55/20091206/1260113176

壁が薄いとはよく聞きますが，こんなに薄いんですね……。

この本がスゴい2009: わたしが知らないスゴ本は、きっとあなたが読んでいる
http://dain.cocolog-nifty.com/myblog/2009/12/2009-2aa0.html

修士論文の構成
http://www.ok.kmd.keio.ac.jp/activities/20091205/826/

不祥事から7年、経営危機に陥った社長がしたこと：日経ビジネスオンライン
http://business.nikkeibp.co.jp/article/pba/20091204/211167/?top

地球温暖化：英の科学者に「根拠」データ操作疑惑 - 毎日ｊｐ(毎日新聞)
http://mainichi.jp/select/today/news/20091207k0000m040075000c.html

仕事場探訪：寮の部屋をマルチディスプレイにしてみたら : ライフハッカー［日本版］, 仕事も生活も上手くこなすライフハック情報満載のブログ・メディア
http://www.lifehacker.jp/2009/10/post_1237.html

らばQ:新型Google Phoneの登場で携帯電話が無料になる？
http://labaq.com/archives/51303752.html

誠 Biz.ID：Webサービス図鑑／レビュー：シンプルなのに多機能――かなり使えるオンラインメモ「MashPad」
http://bizmakoto.jp/bizid/articles/0912/04/news085.html

【余談】　Interesting News : Dec 06. 2009

shoya — 2009-12-06T10:57:28+09:00

今日は法律関係の記事だけです(^^;)

裁判員裁判：猪名川殺人　証拠の扱いに課題も　遺体写真「見た」「必要ない」　／兵庫（毎日新聞） - Yahoo!ニュース
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20091204-00000171-mailo-l28

asahi.com（朝日新聞社）：「被告の声が小さくて聞こえない」　裁判員から不満続出 - 社会
http://www.asahi.com/national/update/1204/TKY200912030494.html?ref=goo

いずれの記事もボ２ネタ経由で拝見しました。

うーむ……(^^;)。

ただ，これは裁判員裁判制度の問題点というよりは，部総括判事の訴訟指揮に問題があったのかな，と思います。

付審判に父と弟参加へ　取り押さえ死　佐賀地裁決定 / 西日本新聞
http://www.nishinippon.co.jp/nnp/item/138779

遠い裁判所に行くのはたいへん。 PINE's page/ウェブリブログ
http://puni.at.webry.info/200912/article_2.html

2009-12-06 - 弁護士落合洋司　（東京弁護士会）　の「日々是好日」
■[刑事事件]「来たらすぐいる？」解明…“保護責任”へ一歩　押尾容疑者に逮捕状
http://d.hatena.ne.jp/yjochi/20091206#1260059316

兵庫の日記～blog edition～:１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから
http://blog.livedoor.jp/koganei_hyogo/archives/50945699.html

サービスなのか - 裁判所書記官の独り言
http://blog.goo.ne.jp/law-law-your-boat/e/b5bc9c2076476387d934c9306ef14dbe

初々しい！司法修習生 - Just the way you are！
http://blog.goo.ne.jp/raymiyatake/e/eafbe9717816bae50d9288485aef15ca

居眠り記 : ギャップ
http://catsleeps.exblog.jp/9303914/

twitterと弁護士: 壇弁護士の事務室
http://danblog.cocolog-nifty.com/index/2009/11/twitter-64d0.html

文系の日常。取材してきたお
http://braver09.blog84.fc2.com/blog-entry-149.html

【余談】　Interesting News : Dec 04. 2009

shoya — 2009-12-04T08:32:52+09:00

asahi.com（朝日新聞社）：殺人罪で裁判員裁判初の猶予刑　神戸地裁、心神耗弱認定 - 社会
http://www.asahi.com/national/update/1203/OSK200912030102.html

2009-11-28 - 自治体法制執務雑感
■[一部改正（一般）]一部改正例規の立案の際の用例検索
http://d.hatena.ne.jp/hoti-ak/20091128#1259342851

hopping around: payment law
http://www.law.tohoku.ac.jp/~hatsuru/hop/2009/12/payment_law_1.html

2009-12-03 - 弁護士落合洋司　（東京弁護士会）　の「日々是好日」
■[裁判制度][書籍]刑事証拠開示の理論と実務
http://d.hatena.ne.jp/yjochi/20091203#1259805595

福岡県弁護士会弁護士会の読書:事実の治癒力
http://www.fben.jp/bookcolumn/2009/11/post_2368.html

社会的排除―参加の欠如・不確かな帰属 - 情報考学 Passion For The Future
http://www.ringolab.com/note/daiya/2009/12/post-1123.html

【読書術】『「眼力」をつける読書術』吉岡友治:マインドマップ的読書感想文
http://smoothfoxxx.livedoor.biz/archives/51755512.html

基本は『三段構成』――今さら聞けないビジネスメールの書き方 - はてなブックマークニュース
http://b.hatena.ne.jp/articles/200912/618

ハーバード大学医学部留学・独立日記 ... メールの“件名は後から書くのが賢明”
http://harvardmedblog.blog90.fc2.com/blog-entry-355.html

誠 Biz.ID：芸人の仕事術：ノートは余裕を持って書け――高学歴芸人ロザンに社会人の勉強法を聞いてみた
http://bizmakoto.jp/bizid/articles/0912/03/news047.html

私が在学していたころ、宇治原さんの名前を教務の掲示板で見たことがあります。

宇治原さんは７～８回生だったような（笑）。

【連載】30秒でメタボ脱出!? すぐできるお腹引き締め体操 (9) 全く動かないのに効果バツグン! の簡単エクササイズ | ライフ | マイコミジャーナル
http://journal.mycom.co.jp/series/exercise/009/index.html

Google Japan Blog: 思いどおりの日本語入力 - Google 日本語入力
http://googlejapan.blogspot.com/2009/12/google_03.html

今、非常に話題になっていますね。

「Google 日本語入力」はATOKやMS-IMEを超えることはできるのか、実際に使って実用に堪えるかどうか試してみた - GIGAZINE
http://gigazine.net/index.php?/news/comments/20091203_google_japanese_input/

【民訴・民裁】　処分証書に関する覚書

shoya — 2009-12-03T12:53:54+09:00

別稿で紹介させていただいた、大島眞一『完全講義民事裁判実務の基礎』（民事法研究会，平成21年）の処分証書の定義に関連して、新62さんから的確なコメントを頂戴いたしましたので、今日は、処分証書に関するご説明を致します。

■定義

表示主義とは、

「意思表示の効力の根拠は表示に対する相手方の信頼保護にある、とする考え方」

をいいます。

そして、表示主義に立つと、

「意思表示の瑕疵に対処する際には、表示行為から推測される意思内容が重視される」

ことになります。

意思主義とは、

「意思表示の効力の根拠は表意者の意思にある、とする考え方」

をいいます。

そして、意思主義に立つと、

「意思表示の瑕疵に対応する際にも、表意者の意思が重視される」

ことになります（以上につき、佐久間毅『民法の基礎１　総則』〔有斐閣、初版、2003年〕52頁）。

意思表示とは、

「一定の私法上の法律効果を発生させるという意思を外部に表示する行為」

をいいます（山本敬三『民法講義Ｉ　総則』〔有斐閣、初版、2001年〕108頁）

■処分証書の定義

代表的な書籍によれば、処分証書は次のように定義されています。

「処分証書とは、意思表示その他の法律行為を記載した文書をいい、判決書のような公文書のほか、遺言書、売買契約書、手形のような私文書がある。」（裁判所職員総合研修所監修『民事訴訟法講義案（改訂補訂版）』〔司法協会，平成20年〕 204頁）。

「処分証書とは、立証命題である意思表示その他の法律行為が記載されている文書であり、契約書、手形、遺言書などがこれに当たる。」（司法研修所編『民事訴訟における事実認定』〔法曹会，平成19年〕18頁）。

「処分証書とは意思表示ないし法律行為が記載されている文書」をいう（田中豊『事実認定の考え方と実務』〔民事法研究会，平成20年〕55頁）

処分証書とは「それによって証明しようとする法律上の行為が直接その文書によってなされた」ものをいう（高橋宏志『重点講義　民事訴訟法　下〔補訂版〕』〔有斐閣、2006年〕113頁）。

「処分証書とは、意思表示がその文書によってされているものをいう。手形、遺言書のように書面でしなければならないもののほか、売買契約書のように売買契約締結をその文書で行った場合も含まれる」（大島眞一『完全講義民事裁判実務の基礎』〔民事法研究会，平成21年〕525頁）。

「処分証書とは、これによって証明しようとする法律上の行為がその文書によりなされたものをいい、例えば、契約書、手形、遺言書、解約通知書などがこれに当たります。」（加藤新太郎編『民事事実認定と立証活動第Ｉ巻』〔判例タイムズ社， 2009年〕67頁以下〔村田渉発言〕。尚、4頁には須藤典明判事による定義もある）。

■処分証書の重要性

民訴の理論を学んでいるときには気づきにくいのですが、実務上、処分証書は極めて重要です。

その最大の理由は、判例上、処分証書が真正に成立している場合には、特段の事情がない限り、（原則として）その記載どおりの事実を認めるべき、とされているからです（最判昭和32年10月31日民集11巻10号1779頁、最判昭和45年11月26日集民101号565頁、最判平成11年4月13日判時1708号40頁、最判平成14年6月13日判時1816号25頁など）。

そのため、処分証書が実務上果たしている役割は極めて大きく、処分証書に該当するか否か、処分証書の成立の真正が認められるか否か、は重要な問題です。

このように非常に重要な処分証書ですが、実は、上記のとおり、処分証書の定義（範囲）については争いがあります。

即ち、上記の処分証書の定義は２つのグループに分類することができます。具体的には、前三者のグループと残りのグループです。

そして、結論から申し上げれば、前三者のグループは表示主義を尊重し、処分証書の一般的重要性を高く認める傾向にあり、残りのグループは意思主義を尊重し、処分証書の一般的重要性を前三者のグループほど高くは認めません。

上記の処分証書の定義の差異は、このような考え方の差異に基づきます。

以下では、上記の２つの考え方の具体的な差異についてご説明いたします。

尚、説明の便宜のために、以下では、前三者のグループを表示説、残りのグループを意思説と呼びます。

※　余談ですが、ある概念の定義は、その定義が関与する全ての問題において適用されるものです。

したがいまして、定義を作成する際には、当該概念が問題になる全範囲の問題を踏まえた上で、それらの事象に共通する要素を抽出し、かつ、体系的整合性を維持しつつ（問題の外延の確定）、妥当な結論を導けるようにしなければなりません。

端的に申し上げて、精確な定義は深い学識のある先生でなければ作成することはできません。その意味で、ある書物が優れたものであるかどうかを判断する視点の１つとして、定義がちゃんと記載されているか、という視点はなかなか有益ではないかと思います。

■前三者のグループ（表示説）

まず、表示説の場合、意思表示や法律行為が記載されていれば処分証書に当たるわけですから、処分証書の範囲は比較的広くなります。

これはまさに表示主義を尊重した帰結です。つまり、当該書証に意思表示や法律行為が記載されているのであれば、その書証を読んだ者はその記載内容を信頼するはずであるから、その信頼を保護すべく、意思表示の効力を認めるべき、という論理です。

したがいまして、表示説の考え方に立つ場合、論者によって差異がありますが、処分証書の実質的証拠力はかなり高く評価されます。

最も高く評価する見解は、処分証書の形式的証拠力が認められるのであれば、実質的証拠力も必ず認められるとします。

例えば、田中先生は

「処分証書の形式的証拠力を認めながら、実質的証拠力を否定するというのは違法な事実認定」

とされます（前掲・田中93頁。同旨：前掲・裁判所職員総合研修所208頁。反対：前掲・大島526頁参照）。

この見解は、上述した判例法理の内容を

「処分証書が真正に成立している場合には、特段の事情がない限り、その記載どおりの事実を認めるべき」

と理解します。

そして、この「特段の事情」は、虚偽表示や錯誤などに当たる事実を意味することになります。

もっとも、表示説の中でも、処分証書の実質的証拠力を田中先生ほど高く評価しない見解もあります。

この見解は、上述した判例法理の内容を

「処分証書が真正に成立している場合には、特段の事情がない限り、『一応』その記載どおりの事実を認めるべき」

と理解します（前掲・司法研修所21頁。青字・太字は引用者）。

したがいまして、この見解は、処分証書の成立の真正が認められたとしても、直ちに当該処分証書記載の事実を認めることにはなりません。

つまり、形式的証拠力が認められても、当該処分証書記載の意思表示を基礎づける主要事実は当然に認定されるわけではなく、論理的にはまだ浮動的な常態にあります。

ですから、「特段の事情」は、処分証書に記載された事実の認定を妨げる間接事実を意味することになります（前掲・司法研修所22頁）。

■残りのグループ（意思説）

次に、意思説は、意思主義を尊重し、処分証書の範囲を限定的に考えます。

また、この見解は、田中先生のご見解とは異なり、処分証書の成立の真正が認められる場合であっても、実質的証拠力が否定されることはある、とします。

例えば、村田判事は処分証書の実質的証拠力について次のように述べられていますが、例外があることを認められています（前掲・加藤68頁〔村田渉〕。太字は引用者）。この点では、表示説のうちの、田中先生ほど処分証書の実質的証拠力を高く認めない見解と同じです。

「契約書などの処分証書であれば、その契約書に形式的証拠力があれば、原則として、その契約書によって直接に何ら他の事実の認定を介在させなくても、契約書記載の内容の契約が成立したことを認めることができる」

形式的証拠力については、二段の推定が働きますので、その証明の程度には差異があります。ですから、完全に形式的証拠力の立証が成功している事例もあれば、そうでない形式的証拠力は認められるがその程度が必ずしも高くない事例もあります。また、他の間接事実や書証の提出時期などからすると、処分証書の記載内容に疑問が生じる事例もあります。

そうだとすれば、処分証書の形式的証拠力が認められるからと言って直ちに同処分証書記載の内容の契約が成立したと認めることはできません。

ちなみに、意思説の定義による場合、当初は処分証書と思われたが、審理が進むにつれて同書証が実は処分証書ではなかったことが判明するという事態があり得ます。同種の問題は、書証の作成名義人についても生じます（前掲・高橋124頁参照）。

尚、意思説に対しては、次のような批判が表示説から為されています。

即ち、意思説の考え方に立つと、

「例えば、１つの売買契約について本来の売買契約書以外に税務用の契約書と登記手続用の契約書とを作成したといった場合、後者の二者の契約書は処分証書に当たらないということになり、ある１つの文書が処分証書であるかどうかがその記載の外形からは決することができない」

というご批判です（前掲・田中５５頁）。

ただ、このご批判は説得的なのですが、次の理由により、ややずれているのではないか、とも思われます。

即ち、この田中先生のご批判は文書の外形を重視することを前提として成立していますが、そもそも、意思説の論者は既に表示主義よりも意思主義を尊重するという立場決定をした上でその内容を展開している以上、文書の外形を重視するという表示主義的前提批判では話が噛み合いません。

別の観点から言い換えれば、意思説の論者の多くは事実認定の作業を全体的に行おうとしています。もちろん、表示説の論者が事実認定の作業を全体的に行っていないというわけではありません。

比喩的な表現ですが、表示説の論者は”選択と集中”型の事実認定に親和的です。つまり、処分証書の範囲をある程度広くし、かつ、そのような処分証書に形式的証拠力が認められる場合には、「特段の事情」に審理を集中すれば良いという考え方に親和的です。

他方、意思説の論者は、表示説の論者ほど”選択と集中”型の事実認定に親和的ではありません。そもそも、処分証書の範囲が限定的です。

ですから、議論の前提条件が異なるので、結局、批判の対象は表示主義と意思主義に帰結してしまうのではないかと思われます。

■研修所の民裁起案の注意点

話が急に変わりますが、研修所の民事裁判科目の事実認定起案では、上記の表示説の立場に立って認定作業を行うことが求められています。

ですから、起案において意思表示や法律行為が記載されている書証があれば、その書証は処分証書として扱われます。そして、その成立に争いが無ければ（争いの有無は書証目録を見れば分かります）、直ちに実質的証拠力の判断に入って良いとされています。

要するに、研修所の起案においては、処分証書該当性の判断（これは「判断枠組みの決定」と呼ばれることもあります）は、事実認定の”選択と集中”――検討範囲の限定による事実認定の効率化――を実現するために行われます。

以前の記事に対する新62さんのコメントからすると、民事裁判官教官室は現在も上記の方針を採用しているようです。

※　説明の便宜のために新62さんのコメントを引用させていただきます。

「すなわち，大島先生が用いられている定義に依って事実認定の起案で記録を検討した結果，当初の検討の段階で処分証書にあたりそうだと判断した文書が，実は当該文書そのものをもって意思表示がなされたというような文書ではなかった場合に，判断枠組みは処分証書存在型にならなくなるのではないか，という疑問が生じうるということです。

この点について教官は，そうではなく，その場合も処分証書にあたると考えた上で，実質的証拠力の問題として考えればよいとおっしゃっていました。『これから』争点たる要証事実の有無を検証しようという段階において，そのとっかかりとしての判断枠組みを問うているのであるから，判断し終わった後，結果的に処分証書型ではなかったいうのはナンセンスであるとのことです。」

話が脱線気味になりますが、結局、研修所の民裁の事実認定起案では、”選択と集中”型の事実認定能力養成が目的とされています。

私自身は意思説が妥当だと考えていますので、”選択と集中”型の事実認定には危険性もあると考えているのですが、修習という限られた時間内で事実認定能力を涵養するためには、教官室の方針は効率的だと思います。

加藤判事が述べられているように、

「法曹養成教育の基礎である司法修習では、原則型をきちんと理解することが必要」

です（前掲・加藤46頁）。

そして、ある基礎分野において複数の対立する見解がある場合、はじめからこれらの見解の全てについて満遍なく教育する方法よりも、特定の見解をまず完全に理解させた上で他の見解についても教育するという方法の方が効率的だと私は考えています（完全に個人的な経験則ですが(^_^;)）。

そして、意思説よりも表示説の方が時間的に短く理解させて起案させることが可能ですから、上記観点からすると、まずは表示説の考え方に則った事実認定を鍛錬した方が効率的ということになります。また、修習期間内に表示説について十分な理解をさせておけば、あとは実務家になった後に自学自習することが可能だと思われます。

……随分と長文の記事になってしまいました。

ご批判、ご意見を賜れれば望外の喜びです。

【余談】　修習で役立つ書籍・刑事編

shoya — 2009-11-30T17:46:06+09:00

前回に引き続き，修習で役立つと思われる書籍をご紹介いたします。今回は刑事編です。

拙稿：【余談】　修習に役立つ書籍・民事編
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2009/11/post-e9a8.html

寡聞にして存じ上げなかったのですが，30日に導入起案があるんですね。そもそも，この記事を書くきっかけを与えてくれた友人は任官志望なのですが，小金井兵庫さんが指摘されているように，導入起案は任官志望者にとって大事ですので，是非，頑張ってください（……と思っていたら，本記事の公開が30日の17時を過ぎてしまいました。申し訳ありません）

兵庫の日記～blog edition～:新６３期修習で刑裁・民裁修習中の方々へ
http://blog.livedoor.jp/koganei_hyogo/archives/50943078.html

■刑事編

松尾浩也監修『条解　刑事訴訟法＜第４版＞』（弘文堂，2009年）

本書は正確にはまだ発売されていないのですが（12月1日発売予定），前版のころから需要が高い書籍でしたので，ご紹介いたします。

と言っても，特にコメントすることがないくらい有名な書籍です。本書は，多くの著名な実務家や研究者が執筆に関わったコンパクトなコンメンタールで，刑事訴訟法についての調べものをする際にかなり役立ちます。

検察修習や弁護（刑弁）修習ですぐに必要になることは少ないかもしれませんが，数々の起案や２回試験をも考慮に入れると，金銭的に余裕があるのであれば手元に置いておいて損は無いと思います。

但し，規則の意味や解釈を調べるのにはあまり向いていません。

最新版の情報量の増加っぷりからすると，規則についての記述も増えたのかもしれませんが，恐らく増加したのは裁判員裁判関係ではないかと思います(^^;)

弘文堂：条解刑事訴訟法<第四版>
http://www.koubundou.co.jp/books/pages/35467.html

『増補　令状基本問題　上・下』（判例時報社，2002年）

本書は，ひょっとするとあまりメジャーな書籍ではないかもしれません。

ですが，本書は，特に裁判官に対しては非常に影響力の大きい書籍でして，任官志望者であれば必携と言っても過言ではないと思います。

本書では，令状が関わる様々な問題に対して，著名な判事（調査官経験者や教官経験者が多いです）が緻密な論考を展開しています。

当然のことですが，判事の中でも特に優秀な方が書かれた書籍ですので，本書を精読すれば，理論的に堅牢なだけでなく妥当な結論を導ける多数の見解を学ぶことがではます。

但し，本書はあくまで令状に関わる問題だけを対象にしています。端的に言えば，任官志望者以外の者が修習生の段階でこれ程精密な議論を咀嚼する必要があるのか（他にも学ぶべきことはあるのではないのか）という疑問が無きにしも非ずです（笑）。とは言え，法曹三者の意見を忌憚無く聞けるのは修習生の特権ですから，猛烈に勉強するのも一興かもしれません。

小林充＝香城敏麿編『刑事事実認定　――裁判例の総合的研究　上・下』（判例タイムズ社，1994年）

本書は，元仙台高裁長官の小林充先生と元福岡高裁長官の香城敏麿先生が編集され，お２人とその他のベテラン判事によって執筆されたもので，刑事事実認定関係の書籍で現在最もスタンダードなものです。

上巻では刑法総論関係の論点（純粋に総論に限られたわけではなく，例えば殺意についての論考もあります）が扱われており，下巻では刑法各論関係の論点が扱われています。

本書では，それまでの諸判例が分析され，その上で，当該認定を為すに際して判例上重要視されている類型的事実が抽出されています。そして，なぜ，そのような事実が判例上重要視されているのか説明されています。

既に本書出版から15年が経過しており若干古くなった印象は否めませんが，本書は明らかに『刑事事実認定重要判決50選　補訂版　上・下』などにも影響を及ぼしていること，本書の執筆者が刑事裁判官に対して幅広い影響力を持っていることを勘案すれば，本書の持つ実践的重要性は些かも失われていないと思われます。その意味で刑事裁判官，刑事弁護人を目指される方であれば，まずはこの本を買われても良いのではないかと思われます。

但し，出版時期からも分かるように，近時の判例はカバーされていません。その点をお含みおきください。

ダイヤモンドルール研究会ワーキンググループ編著『実践！　刑事証人尋問技術　事例から学ぶ尋問のダイヤモンドルール』（現代人文社，2009年）

本書は，後藤貞人先生をはじめとする大阪弁護士会所属の著名な刑事弁護人の先生方が執筆された書籍で，刑事裁判における証人尋問についてまとめたものです。

タイトルの『ダイヤモンドルール』は，キース・エヴァンス『弁護のゴールデンルール』（現代人文社，2000年）にあやかったもので，ゴールデンルールを超えるルールという意味がこめられているそうです。

その内容は極めて実践的で，まさに証人尋問の行い方が微に入り細に入り説明されています。ここに記載されている証人尋問のテクニックは民事の証人尋問でも応用できるものが多いのではないかと私は考えています。

本書を精読した上で，刑事裁判修習，刑事弁護修習，検察の公判修習に臨めば，高度の知識を基に様々な事項を学べると思います。

個人的には，刑事弁護にご興味をお持ちなのであれば，本書を強くお薦めいたします。

『刑事弁護ビギナーズ』（現代人文社，2008年）

本書は，刑事弁護を精力的に行っている弁護士経験２年～５年の若手弁護士を中心にして執筆された書籍です。

端的に申し上げて，刑事弁護に関われるのであれば本書は必携です。

その内容は，完全に実務的知識中心で，しかも，第１章の「接見・取調べ・受任」に始まり，第12章の「判決とその後」，第15章「特殊なケース」のマスコミ対応の方法まで多岐にわたっています。

また，若手弁護士が中心になって書かれただけあって，若手弁護士が直面するであろう問題（そして，ベテランの先生方には当たり前で問題にならない事項）についても言及されており，同様の問題に直面する可能性が高い修習生にとっても魅力的な内容になっています。

本書は，基本的には弁護修習で役立つと思われますが，弁護士の活動を理解するという観点では刑事裁判修習や検察修習でも十分役立つと思います。

ちなみに，書式が記録されたＣＤが付録となっています。

【余談】　修習に役立つ書籍・民事編

shoya — 2009-11-28T17:58:59+09:00

※11月29日加筆・訂正しました。

私の親友（大学のクラスメート）が，昨日から新63期司法修習生として修習生活を開始いたしました。

何はともあれ，おめでとう＞■■

彼は，一旦，企業に就職し，営業で文字通りのトップに立つなど非常に活躍していましたが，一念発起して法科大学院に進学しました（学部時代に彼がちゃんと法律を学んでいた記憶は正直ありません（笑））。

とは言え，元々優秀な人間でしたし，何より精神力が強靭でしたので，法科大学院を主席で卒業し，新司法試験にも非常に優秀な成績で合格しました。

そんな彼は任官を希望しておりまして，私に「修習に際してはどういう書籍で勉強すればいいのか？」と聞いてきました。

と言う訳で，友人・知人・後輩から色々と情報を集めたところ，下記の書籍が一般的にお薦めできるのではないか，という結論に達しました。修習生の方や，法科大学院生の方のお役に立てば幸いです。

また，「これもお薦め！」という情報があれば，是非ご教示くださいませ。

■民事編

【要件事実系】

大島眞一『完全講義民事裁判実務の基礎』（民事法研究会，平成21年）

今年出版された書籍で，１冊で要件事実と事実認定をカバーしています。著者は大阪地裁の部総括判事です。

著者の大島判事は，法科大学院の教授を務められていました。また，本書を執筆するに際しては若手裁判官や法科大学院を修了した修習生の協力を得られたそうです。そのため，本書では，初学者が間違えやすい点について丁寧に説明されています。記述も平易で分かりやすく，１冊だけ要件事実系の書籍を購入するのであれば，私は本書をお薦めいたします。

また，本書は本文では原則として研修所の見解をベースにした説明がなされています。

そもそも，研修所の見解や概念には独特のものが少なくなく，研究者のみならず実務家からしても違和感がある見解があるのですが，それに対する批判等は全て注釈やコメントといった形で別個に示されています。

その意味で任官志望者の方も安心して使える書籍と言えるのではないでしょうか。

内容は，要件事実の部分と事実認定の部分に大きく分かれており，要件事実の部分はケーススタディ形式になっています。と言っても，各ケースの分量は少ないですので（敬三先生の基本書や佐久間先生の基本書のケースのような感じです），起案対策用の問題集にはあまり向いていないと思います。起案対策用としては，岡口判事の『要件事実問題集』が有益ですが，同書は一部（一部だけです）の解説がかなり独自で，研修所の起案で書くのは危険な説明もあります（繰り返しますが，そのような記述は一部だけで，全体としては有益です）。

村田渉ほか『要件事実論30講第２版』（弘文堂，2009年）

恐らく，修習生のみならず，法科大学院生の方の多くも使用されているであろうテキストです。現在の要件事実論系のテキストでは，本書が最もスタンダードなのではないでしょうか。

本書の特徴は，研究者と研修所教官を勤められた判事が共同で執筆しているという点です。

そのため，本書の内容は，現在の研修所の民事裁判教官室とほぼ一致していると思われます（研究者担当部分を除く）。

ですから，修習という観点からすれば，本書は要件事実系のテキストの中では最も信頼性が高いと言えます。

内容は，要件事実に徹しており，言い分方式のケーススタディ形式になっています。問題のレベルは初学者～中級者向けです。と言っても，現在の修習では極端に複雑な要件事実論の問題は出題されないようですので，本書のレベルで十分足りると思います。

岡口基一『要件事実マニュアル上・下』（ぎょうせい，第２版，平成19年）

賛否両論ある書籍ですが（岡口判事は時々要件事実で独自の見解を唱えられるので），調べ物の際は間違いなく便利です。索引が無いのが玉に瑕ですが，辞書用として購入されるのが良いかと。

【事実認定系】

司法研修所編『民事訴訟における事実認定』（法曹会，平成19年）

本書は，司法研究報告として，全国から選ばれた５名の判事が行った事実認定の研究をまとめた書籍です。事実認定の書籍を１冊だけ購入するのであれば，本書が良いかと思います。

本書の内容は主として理論の説明，事例紹介，高裁判事に対するインタビュー集で構成されています。個人的にはインタビュー集を興味深く拝読しました。

本書を読んでも直ちに事実認定力が上がったり起案の点数が上がったりするわけではありませんが（笑），本書を精読すれば，事実認定がどのような論理構造で為されているか，裁判官はどのような点に着目しているのか，ということについて基本的な視点を取得できると思わけます。

田中豊『事実認定の考え方と実務』（民事法研究会，平成20年）

本書は，最高裁調査官も務められた元裁判官（そして元司法試験考査委員）で，現在は法科大学院の教授も務められている田中先生が書かれた書籍です。

本書は，『月報司法書士』2006年4月号から2007年4月号に連載された記事に加筆されたものです。ですから，元々は司法書士を対象にしたものでしたが，修習生にも適切な内容だと思います。

本書の内容は，総論部分と各論部分に分かれており，総論部分では事実認定の基礎理論の説明がなされています。その上で，各論部分では実際に問題になった事例（最高裁と下級審で事実認定が異なった事例）が幾つか取り上げられており，かなり丁寧な説明が為されています。

取り上げられている事例の数が少ないので汎用性はそれ程高くありませんが，丁寧な説明が為されていますので，事実認定を鍛錬したい方には特にお薦めです。

加藤新太郎編『民事事実認定と立証活動第Ｉ巻・第ＩＩ巻』（判例タイムズ社，2009年）

本書は，高名な加藤新太郎判事を中心にした座談会の内容をまとめたものです。座談会のメンバーは司法研修所教官を経験したことのある著名な実務家がレギュラーメンバーで，テーマ毎にゲストスピーカーが招かれています。

座談会の内容をまとめたものですので，上記２冊に比べれば体系性は劣りますが，裁判官の着眼点や各裁判官が経験した印象的な事例などが豊富に紹介されています。特に事例の数は上記２冊より随分多いです。

座談会のテーマは，書証，報告文書，検証・鑑定，契約類型に即した事実認定など多岐にわたっています。

任官志望者や事実認定を鍛えたい方であれば，買って損は無いと思います。個人的にはとっても面白く，好きな書籍です。

特に書評は致しませんが，以上の書籍の他に，下記の書籍も有益です。配属部や弁護修習先によっては，下記書籍が役立つことも少なくないと思います。

裁判所職員総合研修所監修『民事訴訟法講義案（再訂版）』（司法協会，2009年）

東京地裁保全研究会『民事保全の実務〔新版増補〕上・下』（金融財政事情研究会，2005年）

東京地方裁判所民事執行センター実務研究会『民事執行の実務債権執行編［第２版］　上・下』（金融財政事情研究会，2007年）

東京地方裁判所民事執行センター実務研究会『民事執行の実務不動産執行編［第２版］　上・下』（金融財政事情研究会，2007年）

※但し，保全・執行は地裁毎に取扱いが大きく違いますので，必ずしも上記書籍通りに実務が運用されているわけではありません。但し，上記書籍の影響力は大きいです。

教えるとは希望を語ること 学ぶとは誠実を胸に刻むこと

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